申请人：台山市某商行。

经营者：梁某。

被申请人：台山市市场监督管理局，统一社会信用代码：11440781MB2C04647Y，地址：广东省台山市台城舜德路176号。

法定代表人：伍虹灯，职务：局长。

申请人台山市某商行不服被申请人台山市市场监督管理局于2023年8月15日作出的台市监处罚〔2023〕XX号《行政处罚决定书》，于2023年9月20日向台山市人民政府提出行政复议申请，本机关依法立案受理，现已审理终结。

申请人请求：

撤销被申请人于2023年8月15日作出的台市监处罚〔2023〕XX号《行政处罚决定书》。

申请人称：

我商行的行为没有做任何的付费推广，没有用在任何的广告上面，不属于广告法的范畴。台市监处罚〔2023〕XX号《行政处告知书》和台市监处罚〔2023〕XX号《行政处罚决定书》，这两份文书都写着无产生宣传广告费用。

我商行于2022年2月13日在字节跳动有限公司认证为台山市某商行企业（抖音账号XX）同时并注册抖音小店（XX）店铺XX，认真学习抖音网店规则，抖音网店规则对发布“国家机关相关用品类”并没有禁止商品印有《中华人民共和国国旗》，只对图案在商品本身时不得出现侮辱性情况（如禁止印在鞋底、内裤）。我商行的抖音小店和抖音企业账号发布的视频属于店铺销售商品，商品本身使用印有《中华人民共和国国旗》元素的手机壳属于商品，不存在广告行为，不适用《中华人民共和国广告法》。

我商行抖音小店的手机壳印有的《中华人民共和国国旗》是在《中国人大网》提取的国旗图案标准版本，符合《国旗制法》，《中华人民共和国国旗法》并没有规定个人或企业不能销售和制作国旗，也没有相关法律规定商品不能印刷国旗图案和销售。在各大网络购物平台都有无数印有《中华人民共和国国旗》元素的产品，各大网络购物平台有自己的法务部，对所有的上架销售的产品都是有严格的审核，也对平台所有商家立下严格的规定，如果这行为属于违法行为平台也会禁止上架销售的，因此，在各大网络购物平台对含有《中华人民共和国国旗》元素的产品都没有禁止上架销售，说明这行为不属于违法行为。

本人翻阅中国裁判文书网和中国市场监管行政处罚文书网都没有相应的案例，本人也见过相关举报案例，大城市的市场监督管理局认为与我商行一模一样的行为不属于广告行为，也不属于违法行为，本人认为应按一样的方式执法。

职业打假人故意寻找含有《中华人民共和国国旗》元素的产品购买举报为谋取巨额举报私利，举报的目的不是为了维护自己的合法权益，给广大商家造成恐慌。而我作为一名退伍军人，热爱祖国，重视国家尊严和尊重国家法律，我商行销售商品时仅使用了合规的《中华人民共和国国旗》图案元素，并没有进行任何歪曲或冒犯行为。被申请人对我商行作出了罚款20000元的处罚，处罚金额巨大、处罚过重，我商行无法承受，缴纳困难。鉴于我商行有从轻情节和资金困难的现状，初次违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，希望可以给我商行一个改过自新的机会，不予行政处罚或减免、减轻罚款。

综上，被申请人的行政处罚中仅以广告法作为依据进行处罚，事实上是明显缺乏合理性和正当性的，不存在广告行为，不适用《中华人民共和国广告法》。

被申请人称：

一、被申请人作出的台市监处罚〔2023〕XX号行政处罚决

定主体适格

《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”由此可见，被申请人作为台山市辖区范围内的县级地方人民政府负责广告监督管理部门，依法有对违法广告行为的行政处罚的法定职权，本案执法主体适格。

二、被申请人作出台市监处罚〔2023〕XX号行政处罚决定

适用法律正确、处罚适当、处罚裁量合理

(一)被申请人作出的行政处罚决定适用法律正确。

申请人开设“XX”(抖音号：XX)网店从事手机壳销售经营活动，在其经营的“XX”抖音网店中发布有23种手机壳的商品销售网页，该23种手机壳均标称为“苹果华为荣耀vivo小米OPPO红米一加真我迷彩军旅纪念兵哥哥手机壳”,其中有5种手机壳的版面印有中华人民共和国国旗(其中：1、印有中华人民共和国国旗及“若有战召必回退伍不褪色退役军人”字样的手机壳有10款、已售775。2、印有中华人民共和国国旗及“若有战召必回退伍军人”字样的手机壳有10款、已售64。3、印有中华人民共和国国旗及“若有战召必回”字样的手机壳有10款、已售120。4、印有中华人民共和国国旗但不含任何文字的手机壳5款、已售253;5、印有中华人民共和国国旗及“中国I?CHINA”字样的手机壳5款、已售10)。上述涉案的商品销售网页均是通过“图片+文字标题+价格”的形式进行发布，网页内容为宣传介绍申请人销售的手机壳。申请人发布涉案广告期间，以16.8元/件为销售结算价格(标价为19.8元/件)在其网店进行销售，共销售了1222件印有中华人民共和国国旗的手机壳，货值金额合计24195.6元，销售金额合计20529.6元，成本合计9776元，获利共10753.6元。

被申请人认为，申请人在其网店发布的印有中华人民共和国国旗的手机壳的销售网页的行为，实际上是通过网店媒介和商品销售网页的形式直接宣传介绍商品，吸引消费者使其购买商品、从而提高销售并获利，申请人的行为构成《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”规定的商业广告行为。同时，根据《中华人民共和国国旗法》第二十条“国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告，不得用于私人丧事活动等不适宜的情形。”的规定，申请人在其网店发布的商品销售网页中显示印有中华人民共和国国旗手机壳，申请人是将国旗用在其发布商品销售网页的商业广告中。申请人在发布广告中使用中华人民共和国国旗的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（一）项“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；”的规定。因此，被申请人依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”的规定对被申请人作出台市监处罚〔2023〕XX号行政处罚决定并无不当，适用法律正确。

(二)被申请人已充分考虑申请人的违法情节，遵循过罚相当原则。

被申请人在拟作出行政处罚时，就考虑了申请人在案件调查中积极配合执法人员查处，及时提供相关证据材料，不知道在广告中不得使用中华人民共和国国旗，主动删除违法广告和及时改正的情节，作出减轻处罚的决定。因此，被申请人依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第(一)项的规定作出“责令立即停止发布违法广告，处罚款20000元”的减轻处罚，该处罚幅度合理，不存在无法律及事实依据的问题。

综上所述，被申请人作出的台市监处罚〔2023〕XX号行政处罚决定经充分调查取证，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律依据正确，恳请复议机关依法驳回申请人的复议申请。

本机关查明以下事实：

（一）2023年4月10日，被申请人执法人员根据广东市场监管投诉举报平台转办线索，前往位于台山市XX镇XX路XX号的台山市某商行（经营者：梁某）进行检查，并制作《现场笔录》和《证据提取单》，由梁某逐页签名并按捺手印确认。现场检查发现，台山市某商行在抖音信息平台开设了一间用来发布宣传销售手机壳的“XX”(抖音号：XX)网店，在该网店页面显示有23种手机壳在宣传推广售卖，均标称为“苹果华为荣耀vivo小米OPPO红米一加真我迷彩军旅纪念兵哥哥手机壳”,其中有5种手机壳的版面图片显示手机壳印有中华人民共和国国旗。另外，该网店页面还显示发布包括上述23种手机壳在内的96个宣传视频作品。该局执法人员要求经营者梁某提供在手机壳印上中华人民共和国国旗的使用批准文件、开设上述网店的协议、宣传费用票据及其购销手机壳台账等资料接受检查，但其无法提供。同日，梁某向被申请人提交《so米直播我商行抖音网店使用中华人民共和国国旗一事的报告》和《整改报告》；被申请人向梁某直接送达台市监询通〔2023〕XX号《询问通知书》，并由梁某在《当事人送达地址确认书》中签名并按捺手印确认送达地址。

（二）2023年4月24日，被申请人制作《行政处罚案件有关事项审批表》，因案情复杂，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，决定将案件审核时限延长十五个工作日。

（三）2023年5月12日，被申请人对梁某进行询问，并制作《询问笔录》，由梁某逐页签名并按捺手印确认。梁某在询问中再次确认2023年4月10日的《现场笔录》记录情况属实，同时，确认台山市某商行为宣传推销手机壳于2022年10月20日在抖音信息平台开设“XX”（抖音号：XX）网店，并自行设计该网店页面和制作视频，于开设之日起通过该网店发布宣传推销手机壳。同日，梁某向被申请人提交居民身份证复印件和台山市某商行的营业执照复印件，营业执照显示“类型 个体工商户”；“经营者 梁某”；“经营范围 一般项目：互联网销售(除销售需要许可的商品);食品销售(仅销售预包装食品),服装服饰零售，日用百货销售，鞋帽零售，箱包销售，电子产品销售，家用电器销售，户外用品销售，五金产品零售，文具用品零售，体育用品及器材零售，办公用品销售，珠宝首饰零售，针纺织品销售，工艺美术品及收藏品零售(象牙及其制品除外),玩具销售，劳动保护用品销售，钟表销售，眼镜销售(不含隐形眼镜),灯具销售，汽车装饰用品销售。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)”

（四）2023年5月17日，被申请人制作《立案审批表》，对台山市某商行（经营者：梁某）涉嫌在发布广告中使用中华人民共和国国旗的行为进行立案，并于2023年5月18日向举报人作出《举报立案告知书》。

（五）2023年6月2日，被申请人办案机构制作《案件调查终结报告》，将案件的基本情况、案件来源、调查经过情况、调查认定的事实、相关的证据、案件性质、自由裁量理由、处理意见及依据等作出报告。

（六）2023年6月13日，被申请人审核机构制作《案件审核表》，对案件进行法制审核。

（七）2023年6月14日，被申请人制作《行政处罚案件集体讨论记录》，由被申请人的行政机关负责人对案件进行集体讨论，并形成处理意见：当事人在发布广告中使用中华人民共和国国旗的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（一）项的规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，决定责令当事人立即停止发布违法广告，并作出行政处罚如下：罚款20000元。

（八）2023年6月15日，被申请人作出台市监罚告〔2023〕XX号《行政处罚告知书》并直接送达梁某，将拟对台山市某商行作出行政处罚的事实、依据、罚款金额和陈述申辩或者听证的权利等告知该商行。

（九）2023年6月19日，梁某向被申请人提交《听证申请书》。

（十）2023年6月21日，被申请人作出台市监听通〔2023〕XX号《行政处罚听证通知书》并直接送达梁某，将公开听证的时间、地点、参与人以及听证申请人的相关权利义务等通知台山市某商行（经营者：梁某）。

（十一）2023年7月3日，被申请人发布《听证公告》，将决定对台山市某商行（经营者：梁某）涉嫌使用中华人民共和国国旗发布广告一案公开举行听证的有关事项进行公告。

（十二）2023年7月7日，被申请人制作《行政处罚案件有关事项审批表》，决定将台山市某商行（经营者：梁某）涉嫌使用中华人民共和国国旗发布广告一案的办理期限延长30日。

（十三）2023年7月11日，梁某向被申请人提交《减免、减轻罚款申请书》。

（十四）2023年7月12日，被申请人对对台山市某商行（经营者：梁某）涉嫌使用中华人民共和国国旗发布广告一案举行公开听证，并制作《听证笔录》，由梁某逐页签名确认。

（十五）2023年7月18日，被申请人制作《听证报告》，将案件听证的基本情况、办案人员意见、当事人意见、争议焦点、处理意见及建议等作出报告。

（十六）2023年7月20日，被申请人办案机构制作《案件调查复核报告》，对案件进行复核。

（十七）2023年7月27日，被申请人审核机构制作《案件审核表》，再次对案件进行法制审核。

（十八）2023年8月2日，被申请人的行政机关负责人再次对案件进行集体讨论，形成《行政处罚案件集体讨论记录》。该记录显示，被申请人的行政机关负责人经集体讨论认为此案违法事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。此案予以通过，形成最终处理意见如下：当事人在发布广告中使用中华人民共和国国旗的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（一）项的规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，决定责令当事人立即停止发布违法广告，并作出行政处罚如下：罚款20000元。

（十九）2023年8月15日，被申请人经内部审批后作出案涉台市监处罚〔2023〕XX号《行政处罚决定书》并直接送达梁某，该决定书显示被申请人认为当事人开设“XX”抖音店铺从事手机壳销售经营活动，该网店发布的商品销售网页均是以“图片+文字标题+价格”的形式对外宣传介绍商品。当事人在其网店发布的印有中华人民共和国国旗的手机壳的销售网页的行为，实际上是通过网店媒介和商品销售网页的形式直接宣传介绍商品，吸引消费者使其购买商品、从而提高销售并获利，当事人的行为属于《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”规定的商业广告行为。根据《中华人民共和国国旗法》第二十条“国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告，不得用于私人丧事活动等不适宜的情形。”的规定，当事人在其网店发布的商品销售网页中显示印有中华人民共和国国旗手机壳，当事人是将国旗用在其发布的商品销售网页的商业广告中。当事人在发布广告中使用中华人民共和国国旗的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（一）项“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；”的规定，应依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”的规定追究法律责任。鉴于当事人在本案调查中，积极配合执法人员调查，及时提供相关证据材料，不知道在广告中不得使用中华人民共和国国旗，并主动删除违法广告和及时改正，参照《广东省市场监督管理局so米直播行政处罚自由裁量权的适用规则》第十七条第(一)项“积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料的；”的规定，本案适用减轻行政处罚，决定责令当事人立即停止发布违法广告，并对当事人作出罚款20000元的行政处罚。

（二十）2023年9月20日，申请人不服被申请人作出的台市监处罚〔2023〕XX号《行政处罚决定书》向本机关申请行政复议，本机关依法受理。

（二十一）2023年10月30日，为进一步调查案情、核实有关证据材料，本机关向双方当事人发出《行政复议案件庭审通知书》，并于2023年11月9日进行开庭审理，双方当事人均到庭参加。

（二十二）2023年11年13日，本机关作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定将本行政复议案的审查期限延长30日，于当日邮寄给双方当事人，双方当事人均于2023年11月16日签收。本案现已审理终结。

本机关认为：

本案争议的主要焦点是：台山市市场监督管理局于2023年8月15日作出的台市监处罚〔2023〕XX号《行政处罚决定书》是否合法，内容是否适当。

1. 案涉台市监处罚〔2023〕XX号《行政处罚决定书》作出主体适格

根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”、第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”以及《互联网广告管理办法》（国家市场监督管理总局令72号）第二十条第一款“对违法互联网广告实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖……”的规定，被申请人是台山市人民政府市场监督管理部门，对台山市行政区域内的广告行为具有监督管理职权；案涉被处罚行为是违法发布互联网广告，该广告发布者是台山市行政区域内的个体工商户，因此，案涉具体行政行为主体适格。

二、案涉台市监处罚〔2023〕XX号《行政处罚决定书》程序合法

被申请人收到案件线索后，对涉嫌违法行为进行了立案、调查，查明有关事实后，在作出行政处罚前告知当事人陈述申辩和听证权利并根据申请举行听证，由办案人员对当事人的陈述申辩意见进行复核，经复核认为案件事实清楚、证据确凿后，提交审核人员进行法制审核，审核通过后提交行政机关负责人集体讨论获得同意，从而作出案涉行政处罚决定书并依法送达，案件的办理时间也没有超过法定期限，因此，案涉具体行政行为程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第四十四条、第四十五条、第五十四条至第六十五条和《市场监督管理行政处罚程序规定》以及《广东省行政处罚听证程序实施办法》等法律法规的规定。

三、案涉台市监处罚〔2023〕XX号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿，适用法律依据正确，内容适当

本案中，申请人在其开设的“XX”抖音平台网店中以“图片+文字标题+价格”的方式宣传介绍印有中华人民共和国国旗图案的手机壳，该行为符合《中华人民共和国广告法》第二条第一款所规定的商业广告活动特征，被申请人认定申请人存在使用中华人民共和国国旗图案进行商业广告宣传行为，违反了《中华人民共和国国旗法》第二十条“国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告，不得用于私人丧事活动等不适宜的情形。”和《中华人民共和国广告法》第九条第（一）项“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；”的规定，并无不当。根据查明的事实，被申请人根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”的规定对申请人进行处罚，属于认定事实清楚、证据确凿，适用法律依据正确。被申请人鉴于申请人积极配合执法人员调查，及时提供相关证据材料，主动删除违法广告和及时改正，参照《广东省市场监督管理局so米直播行政处罚自由裁量权的适用规则》第十七条第（一）项“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料的；”的规定，适用减轻行政处罚，对申请人作出的“罚款20000元”的行政处罚，并无畸重的情形。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条等有关规定，本机关决定：

维持台山市市场监督管理局于2023年8月15日作出的台市监处罚〔2023〕XX号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到行政复议决定书之日起15日内，以台山市市场监督管理局为被告，以台山市人民政府为共同被告，向江门市江海区人民法院提起行政诉讼。

2023年12月11日